ผลการศึกษา จุฬาฯ ระบุชัด“กสทช. ไม่มีอำนาจอนุญาตหรือไม่อนุญาตการควบรวมธุรกิจทรู-ดีแทค แต่สามารถออกเงื่อนไขประกอบเพื่อลดผลกระทบได้ แนะจับตาสามารถกำหนดกรอบเงื่อนไขได้ภายใน10 ส.ค.นี้ได้หรือไม่

แหล่งข่าวจากกสทช.เผยว่าในการประชุม กสทช. ครั้งที่ 5/2565 เมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2565 ได้เห็นชอบให้จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย ในฐานะที่ปรึกษา ทำการศึกษาในนามของศูนย์บริการวิชาการวิเคราะห์การรวมธุรกิจระหว่างทรู-ดีแทค ภายใต้กรอบวงเงินงบประมาณ 10 ล้านบาท เพื่อนำมาใช้อ้างอิงประกอบการพิจารณาเงื่อนไขหลังรับทราบรายงานการควบรวม โดยจะต้องดำเนินการภายใน 90 วัน หลังจากที่ได้รับรายงาน ซึ่งปัจจุบันก็ล่วงเลยมาจนเป็นที่น่าจับตาว่า กสทช. จะสามารถกำหนดกรอบเงื่อนไขได้ภายในวันที่ 10 สิงหาคม 2565 ตามที่ได้ระบุไว้ก่อนหน้านี้หรือไม่ 

ทั้งนี้ ผลการศึกษาของที่ปรึกษาจากจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้สรุปใจความสำคัญชัดเจนว่า“กสทช. ทำได้เพียงพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญมาบังคับใช้เท่านั้น แต่ไม่มีอำนาจในการพิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตการรวมธุรกิจอีกต่อไป จึงทำให้เรื่องการตีความอำนาจทางกฎหมายของ กสทช. มีความชัดเจน

นอกจากนี้ ประกาศ กสทช. และวิธีปฏิบัตินี้ได้ดำเนินการมาแล้ว 9 กรณี โดยเป็นรายงานหรือการแจ้งเพื่อทราบ และเมื่อ กสทช. พิจารณาผลกระทบก็สามารถออกเงื่อนไข เป็นเช่นนี้ตามกฎหมาย และ วิธีปฏิบัติมาในอดีต ดังนั้น การควบรวม ทรูและดีแทค จึงใช้ประกาศ กสทช. ปี 61 เช่นเดียวกับ กรณีอื่น โดยไม่เลือกปฏิบัติ” กสทช. ทำได้เพียงกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะ แต่ไม่มีอำนาจอนุญาตหรือไม่อนุญาตควบรวม

โดยในรายงานมีการสรุปย้อนที่มาถึงอดีต โดยอ้างอิงถึงประกาศที่ถูกยกเลิกไปก่อนหน้านี้คือ ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 ซึ่งมีการให้อำนาจคณะกรรมการ กทช. ในการอนุมัติหรือไม่อนุมัติการควบรวมได้ ตามที่กำหนดไว้ในข้อ 9 และมีหลายคนเอามาอ้างอิง ทั้งที่ประกาศฉบับนี้ถูกยกเลิกไปนานแล้ว  

โดยประกาศ ปี 2553 มีใจความสำคัญคือ “…ในกรณีที่คณะกรรมการเห็นว่า การควบรวมกิจการไม่ทำให้เกิดการครอบงำตลาดที่เกี่ยวข้อง ให้คณะกรรมการสั่งอนุญาตให้ควบรวมกิจการได้ แต่ในกรณีที่คณะกรรมการเห็นว่าการควบรวมกิจการอาจทำให้เกิดการครอบงำตลาดที่เกี่ยวข้อง ให้คณะกรรมการสั่งห้ามควบรวมกิจการ…”

แต่ต่อมาประกาศปี2553 ฉบับนี้ได้ถูกยกเลิก และมีการบังคับใช้ประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561 ขึ้นมาแทนและมีผลบังคับอยู่ปัจจุบัน โดยประกาศ กสทช. ปี 2561 และมีการบังคับใช้มาแล้ว 9 กรณี โดย ระบุว่า “ให้เลขาธิการ กสทช. รายงานต่อ กสทช. ภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับความเห็นประกอบการรายงานการรวมธุรกิจจากที่ปรึกษาอิสระ หากการรวมธุรกิจตามข้อ 5 ส่งผลให้ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีเฮอร์ฟินดาห์ล-เฮิร์ชแมน (HHI) มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 และมีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดเพิ่มขึ้น รวมทั้งมีการครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จําเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสําคัญ ให้ถือว่าการรวมธุรกิจส่งผลกระทบต่อการแข่งขัน ในตลาดที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ กสทช.อาจพิจารณากําหนดเงื่อนไขหรือนํามาตรการเฉพาะสําหรับผู้มีอํานาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสําคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ”

“ตามประกาศ 2561 นี้ กสทช. ยังคงมีอำนาจในการกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาด แต่เนื่องจากประกาศ 2561 ไม่ได้มีเนื้อหาส่วนใดที่ระบุไว้ชัดเจนว่า กสทช. มีอำนาจอนุญาตหรือไม่อนุญาตให้ควบรวม ดังที่เคยปรากฏชัดเจนในข้อ 9 ของประกาศ 2553 รายงานฉบับนี้จึงสรุปว่า กสทช. ในปัจจุบันไม่ได้มีอำนาจอนุญาตหรือไม่อนุญาตให้ควบรวม แต่มีเพียงอำนาจในการกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะเท่านั้น”

ทั้งนี้ เหตุผลประกอบของที่ปรึกษา จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้อธิบายไว้ละเอียด ดังต่อไปนี้ “ภายใต้ประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 นั้น กสทช. ไม่มีอำนาจ "ไม่อนุมัติ" ให้ผู้รับใบอนุญาตควบรวมกิจการ ประกาศดังกล่าวกำหนดเพียงว่า หากพิจารณาแล้วเห็นว่าการควบรวม ส่งผลให้ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีเฮอร์ฟินดาห์ล-เฮิร์ชแมน (HHI) มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 และมีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาด เพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ กสทช. อาจพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้  ซึ่งแตกต่างจากประกาศ กทช. ปี 2553 เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการควบรวมฯที่กทช.มีอำนาจอนุมัติการควบรวมกิจการ อนุมัดิการควบรวมกิจการแบบมีเงื่อนไขโดยการกำหนดมาตรการต่าง ๆ และไม่อนุมัติการควบรวมกิจการ” ซึ่งประกาศ กทช. ปี 2553 ได้ถูกยกเลิกไปแล้ว และใช้ประกาศ กสทช. ปี 2561 ทดแทนและใช้มาแล้วกับหลายกรณี

“การกำหนดมาตรการเฉพาะ หมายความถึงการกำหนดให้ผู้รับใบอนุญาตกระทำหรือไม่กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งที่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อการแข่งขันทางการค้า อันเป็นเจตนารมณ์ของมาตรา 21 แห่ง พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคม เทียบเคียงได้กับการกำหนดมาตรการทางปกครองของเจ้าหน้าที่รัฐตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ที่เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองมีอำนาจที่จะพิจารณาใช้มาตรการบังคับทางปกครองเพื่อให้เป็นไปตามคำสั่งของตนได้ ดังนั้นการกำหนดมาตรการเฉพาะตามมาตรา 21 ย่อมไม่อาจรวมถึงการออกประกาศเพื่อให้อำนาจ กทช. พิจารณาอนุมัติการควบรวมกิจการของผู้รับใบอนุญาตได้” ซึ่งสอดคล้องกับมาตรา 51 (13) แห่งพ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2543 และมาตรา 27 (11) แห่ง พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 ที่ให้อำนาจ กสทช. "กำหนดมาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน” หมายความถึงเพียงเรื่องการกำหนดมาตรการประกอบคำสั่งทางปกครอง มิได้เป็นอำนาจในการสั่งอนุญาตหรือไม่อนุญาตการควบรวมกิจการ

เมื่อผลการศึกษาของวิเคราะห์การรวมธุรกิจระหว่างทรู-ดีแทค ภายใต้กรอบวงเงินงบประมาณ 10 ล้านบาท ซึ่งได้รับความเห็นชอบในการประชุม กสทช. ครั้งที่ 5/2565 เมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2565 ได้ออกมาชี้ชัดถึงบทบาทของ กสทช. และอำนาจทางกฎหมายที่มี ในการดำเนินการต่อไป กสทช. คงต้องเร่งกระบวนการพิจารณาเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะต่อไป